quarta-feira, 4 de junho de 2014

peça processual - exame oab - XII-2a-fase

PEÇA
Rita, senhora de 60 anos, foi presa em flagrante no dia 10/11/2011 (quinta-feira) ao sair da filial de uma grande rede de farmácias após ter furtado cinco tintas de cabelo. Para subtrair os itens, Rita arrebentou a fechadura do armário onde estavam os referidos produtos, conforme imagens gravadas pelas câmeras de segurança do estabelecimento. O valor total dos itens furtados perfazia a quantia de R$49,95 (quarenta e nove reais e noventa e cinco centavos).
Instaurado inquérito policial, as investigações seguiram normalmente. O Ministério Público, então, por entender haver indícios suficientes de autoria, provas da materialidade e justa causa, resolveu denunciar Rita pela prática da conduta descrita no Art. 155, § 4º, inciso I, do CP (furto qualificado pelo rompimento de obstáculo). A denúncia foi regularmente recebida pelo juízo da 41ª Vara Criminal da Comarca da Capital do Estado ‘X’ e a ré foi citada para responder à acusação, o que foi devidamente feito. O processo teve seu curso regular e, durante todo o tempo, a ré ficou em liberdade.
Na audiência de instrução e julgamento, realizada no dia 18/10/2012 (quinta-feira), o Ministério Público apresentou certidão cartorária apta a atestar que no dia 15/05/2012 (terça-feira) ocorrera o trânsito em julgado definitivo de sentença que condenava Rita pela prática do delito de estelionato. A ré, em seu interrogatório, exerceu o direito ao silêncio. As alegações finais foram orais; acusação e defesa manifestaram-se. Finda a instrução criminal, o magistrado proferiu sentença em audiência. Na dosimetria da pena, o magistrado entendeu por bem elevar a pena-base em patamar acima do mínimo, ao argumento de que o trânsito em julgado de outra sentença condenatória configurava maus antecedentes; na segunda fase da dosimetria da pena o magistrado também entendeu ser cabível a incidência da agravante da reincidência, levando em conta a data do trânsito em julgado definitivo da sentença de estelionato, bem como a data do cometimento do furto (ora objeto de julgamento); não verificando a incidência de nenhuma causa de aumento ou de diminuição, o magistrado fixou a pena definitiva em 4 (quatro) anos de reclusão no regime inicial semiaberto e 80 (oitenta) dias-multa. O valor do dia-multa foi fixado no patamar mínimo legal. Por entender que a ré não atendia aos requisitos legais, o magistrado não substituiu a pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. Ao final, assegurou-se à ré o direito de recorrer em liberdade.
O advogado da ré deseja recorrer da decisão.
Atento ao caso narrado e levando em conta tão somente as informações contidas no texto, elabore o recurso cabível.
OBS: O problema aparentemente é muito simples, apresentando um caso de atipicidade material onde se deve requerer a absolvição de Rita, personagem do problema. Na verdade, o cuidado que candidato deveria ter esta muito mais ligado  a os outros ponto além da absolvição. Mas isso nós veremos com calma na elaboração do esqueleto de petição. Vamos lá!

1.       CLIENTE: RITA
2.      CRIME/PENA: conforme se viu no problema: Art. 155, § 4º, inciso I, do CP (furto qualificado pelo rompimento de obstáculo).
 Art. 155 – Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:
Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa.
Furto qualificado
§ 4º – A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido:
I – com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa;
3.      AÇÃO PENAL: Sobre a ação penal não há qualquer tipo de problema, haja vista que corretamente se viu que foi o MP quem denunciou. Isso esta certo uma vez que o crime em questão é de ação penal pública incondicionada.
4.      RITO PROCESSUAL/PROCEDIMENTO: Na verdade por se tratar de um crime de furto, cujo procedimento é o comum ordinário, e tendo em vista que isso foi seguido sem problemas, não há o que considerar sobre o rito e o procedimento.
5.      MOMENTO PROCESSUAL: Esse ponto é importante para identificação da peça processual. Muito embora isso esteja de forma clara, não custa dizer que o processo já possui sentença.
Segundo o problema:
“Finda a instrução criminal, o magistrado proferiu sentença em audiência.”
Portanto, o momento processual é o fim da instrução com sentença proferida sem transito em julgado, o que indica possibilidade de recurso.
6.      PEÇA: Conforme acusa o momento processual (sentença não transitada em julgado), fica fácil identificar que a peça adequada ao caso é uma APELAÇÃO, conforme artigo 593, inciso I do Código de Processo Penal, que diz:
Art. 593. Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias:
I – das sentenças definitivas de condenação ou absolvição proferidas por juiz singular;
Por se tratar de um recurso que é recebido por um juízo e julgado por outro, o candidato deveria lembrar que a Apelação deve ser interposta em duas peças, uma de interposição que é dirigida ao juiz a quo, e a petição contendo as razões do recurso que é dirigida ao juízo ad quem.
1ª Peça:
Petição 01
2ª Peça:
Petição 02

7.      COMPETÊNCIA:
Aqui o cuidado era para não inserir dado que pudesse ser interpretado como identificador de peça. O problema só informou a vara criminal competente (41ª) e disse ser da Capital. Agora, o Estado não foi informado, por isso deveria o candidato repetir a mesma alusão feita pelo examinador, ou seja, ‘X’.
Excelentíssimo(a) Senhor(a) Doutor(a) Juiz(íza) de direito da 41ª Vara Criminal da Capital de ‘X’
8.     TESES:
Identificada a peça e o foro competente, o próximo passo é identificar as teses. Sempre lembrando de organizar primeiro as preliminares.
Assim como fez na última prova, a FGV neste novo exame não cobrou tese preliminar. Não obstante não tenha ela cobrado tal tese, pela leitura que se faz do problema, verifica-se que poderia sim ter sido cobrada tese preliminar de nulidade processual porque deveria o juiz da causa ter rejeitado a peça acusatória.
O cerne do problema é a atipicidade material da conduta de Rita. Pois bem, havendo informações suficientes no problema para essa verificação, e considerando que a atipicidade de conduta gera a inexistência do interesse processual do MP, (art.395, inciso II do CPP), deveria o juiz da causa ter rejeitado a peça acusatória ao invés de tê-la recebido.
Além dessa, poderia inclusive o candidato trabalhar com a ideia de falta de justa causa, que geraria a mesma nulidade, qual seja, aquela vista no artigo 564, IV do CPP.
Vejam, a observação que faço é porque imagino que muitos fizeram tal tese, e por não aparecer no gabarito da FGV, não será valorada. Às vezes são os pontos que faltarão para a aprovação de alguém.
Se a ideologia é demonstrar o conhecimento exigindo do candidato que faça tudo. Penso que se era possível tal pedido, ele deve sim ser valorado.

No Mérito
1ª tese – Atipicidade da Conduta
Já estamos falando dessa tese desde o início da correção, por isso não é segredo. A tese principal de mérito é a absolvição de Rita pela ausência de tipicidade material.
O candidato deveria fundamentar discorrendo sobre o princípio da insignificância e como isso retira do injusto penal a tipicidade material que é elemento obrigatório para a existência de uma infração penal. Teoria Constitucionalista do Delito (professor – Luiz Flávio Gomes).
Reforçando a defesa da atipicidade, ressaltando que pela conduta de Rita se pode auferir os vetores permissivos de aplicação da insignificância, que segundo o STF são:
a) mínima ofensividade da conduta do agente;
b) nenhuma periculosidade social da ação;
c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente;
d) inexpressividade da lesão jurídica provocada
Indicando que o correto e justo no caso seria a personagem Rita ser absolvida na forma do artigo 386, inciso III do CPP, por considerar que o fato e si não constitui infração penal.
O cuidado que devemos ressaltar é que não se poderia fundamentar o pedido de absolvição de Rita com base no artigo 397 do CPP, haja vista que este refere-se à absolvição sumária que é possível após o recebimento da denúncia, o que não é o caso!

Teses Subsidiárias de Mérito
1ª tese – Causa especial de redução de pena
Trabalhando com a hipótese da primeira tese não ser acolhida deveria então o candidato lançar mão da tese subsidiária.
No caso, verifica-se que a sentença condenou Rita pelo crime de furto. Ocorre que no caso, considerando que a personagem furtou apenas cinco embalagens de tinta para cabelo, onde todas somadas revelam valor de R$ 49,95 (quarenta e nove reais e noventa e cinco centavos), fica evidente o merecimento dela de ser agraciada pela benesse contida no § 2º do mesmo artigo 155 do CP, que diz:
§ 2º – Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.
Talvez aqui pudesse haver confusão com o fato da norma fazer referência à primariedade do agente, conflitando com o fato de que: “o Ministério Público apresentou certidão cartorária apta a atestar que no dia 15/05/2012 (terça-feira) ocorrera o trânsito em julgado definitivo de sentença que condenava Rita pela prática do delito de estelionato.”
O candidato deveria apenas considerar as datas informadas para constatar se Rita era ou não reincidente.
O problema informou que o furto fora praticado em 10/11/2011, e que o trânsito em julgado pelo estelionato ocorrera em 15/05/2012, isto é, quando da prática do furto ainda não havia sentença transitada em julgado no processo do crime de estelionato. O que segundo artigo 63 do CP, não se pode considerar a reincidência. Rita, portanto, embora não possua bons antecedentes não pode ser considerada reincidente, devendo sim ser tratada como primária.
Reincidência
Art. 63 – Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.

2ª tese – Bis in idem na fixação da pena provisória
Seguindo com as teses subsidiárias. Outro ponto a ser impugnado neste momento refere-se ao fato de ter o magistrado considerado Rita reincidente para elevar sua pena provisória.
Na fixação da pena base viu-se que o magistrado à considerou portadora de maus antecedentes. O que é perfeitamente possível. Contudo, pelas razões que já vimos na tese anterior, ela não pode ser considerada reincidente, tendo em vista que o furto foi praticado antes do trânsito em julgado do crime de estelionato, o que impede a majoração, por esse motivo, da pena provisória.
Por esse motivo deveria o candidato discorrer no sentido de justificar o excesso de aplicação de pena, informando que a condenação pelo crime de estelionato fora utilizada duas vezes na dosimetria: uma na fixação da pena base a título de maus antecedentes; e outra, na segunda, como reincidência. Mas além dessa última não ter ocorrido, o fato da condenação do estelionato ter sido usada duas vezes já apresenta claro bis in idem.
3ª tese – Fixação do Regime Aberto
 Outra tese refere-se ao regime de cumprimento de pena. No problema viu-se que o juiz fixou o cumprimento de pena no regime de semiliberdade, quando na verdade deveria ter fixado no aberto.
Mais uma vez é uma tese que se fundamenta no erro de verificação da reincidência.
Aproveitando o que já dissemos sobre isso, o candidato deveria fazer nova referência ao erro do juiz ao considerar a recorrente reincidente, e por esse motivo não ter dado a ela o regime aberto de cumprimento de pena, quando na verdade isso era um direito.
O juiz até poderia considerar, conforme artigo 33, § 3º do CP, os maus antecedentes de Rita na hora de fixar seu regime de cumprimento de pena. Contudo, o candidato deveria fundamentar segundo artigo 33, § 2º, alínea “c”, para requerer que o regime fixado fosse o aberto, por não ser ela reincidente, por ser a pena inferior a 4 anos (considerando tese anterior de bis in idem) e ainda por ser essa medida a mais adequada ao caso.
4ª tese – Conversão da pena privativa para restritivas de direitos
Outro direito que foi suprimido da personagem, também devido a falsa reincidência, foi a não conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direito.
O candidato aqui deveria trabalhar para demonstrar que Rita é sim merecedora da conversão, e que preenche todos os requisitos do artigo 44 do CP:
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
II – o réu não for reincidente em crime doloso;
III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.
OBS – Essas são as teses cobradas pela FGV.

9.      PEDIDOS
Quanto aos pedidos, considerando que estes são próprios da segunda peça do recurso (razões), lembrar que devem ser feitos para a câmara requerendo que:
Seja a presente Apelação conhecida e provida, reformando no mérito a respeitável decisão que condenou a recorrente pelo crime de furto qualificado na forma do artigo 155, § 4º, inciso I, do CP, para absolvê-la na forma do artigo 386, inciso III do Código de Processo Penal, por ter sido sua conduta materialmente atípica por força do princípio da insignificância.
Todavia, no caso de ser mantida a condenação, o que não se espera, seja então a pena diminuída em razão da causa especial de diminuição de pena vista no artigo 155, § 2º, do CP, tendo em vista que a recorrente faz jus. Seja ainda desconsiderada a majoração feita na pena provisória, haja vista trata-se de bis in idem.
Outrossim, seja estabelecido o regime aberto para o cumprimento da pena tendo em vista que todos os requisitos vistos no artigo art.33, § 2º, alínea “c”, foram preenchidos pela recorrente.
Por fim, seja ainda convertida pena privativa de liberdade em restritiva de direito na forma estabelecida no artigo 44 do Código Penal.
OBS – Nesse exame a FGV não pediu para que o recurso fosse datado. Logo, era para deixar a petição sem data e sem menção ao local.

1ª QUESTÃO
Carolina foi denunciada pela prática do delito de estelionato mediante emissão de cheque sem suficiente provisão de fundos. Narra, a inicial acusatória, que Carolina emitiu o cheque número 000, contra o Banco ABC S/A, quando efetuou compra no estabelecimento “X”, que fica na cidade de “Y”. Como a conta corrente de Carolina pertencia à agência bancária que ficava na cidade vizinha “Z”, a gerência da loja, objetivando maior rapidez no recebimento, resolveu lá apresentar o cheque, ocasião em que o título foi devolvido.
Levando em conta que a compra originária da emissão do cheque sem fundos ocorreu na cidade “Y”, o ministério público local fez o referido oferecimento da denúncia, a qual foi recebida pelo juízo da 1ª Vara Criminal da comarca. Tal magistrado, após o recebimento da inicial acusatória, ordenou a citação da ré, bem como a intimação para apresentar resposta à acusação.
Nesse sentido, atento(a) apenas às informações contidas no enunciado, responda de maneira fundamentada, e levando em conta o entendimento dos Tribunais Superiores, o que pode ser arguido em favor de Carolina. (Valor: 1,25)
OBS – mais uma vez a jurisprudência é questão preponderante no exame de ordem.
RESPOSTA
O candidato deveria conhecer as súmulas 521 do STF e 244 do STJ, que dizem respectivamente.
STF Súmula nº 521Competência – Processo e Julgamento – Estelionato – Cheque Sem Fundos
O foro competente para o processo e julgamento dos crimes de estelionato, sob a modalidade da emissão dolosa de cheque sem provisão de fundos, é o do local onde se deu a recusa do pagamento pelo sacado
STJ Súmula nº 244Competência – Cheque Sem Fundos – Estelionato – Processo e Julgamento
Compete ao foro do local da recusa processar e julgar o crime de estelionato mediante cheque sem provisão de fundos.
Considerando que o enunciado pede para arguir algo em favor Carolina, considerando as súmulas e as cidades envolvidas, se poderia aguir a incompetência de uma em favor da outra.
2ª QUESTÃO
Ricardo é delinquente conhecido em sua localidade, famoso por praticar delitos contra o patrimônio sem deixar rastros que pudessem incriminá-lo. Já cansando da impunidade, Wilson, policial e irmão de uma das vítimas de Ricardo, decide que irá empenhar todos os seus esforços na busca de uma maneira para prender, em flagrante, o facínora.
Assim, durante meses, se faz passar por amigo de Ricardo e, com isso, ganhar a confiança deste. Certo dia, decidido que havia chegada a hora, pergunta se Ricardo poderia ajudá-lo na próxima empreitada. Wilson diz que elaborou um plano perfeito para assaltar uma casa lotérica e que bastaria ao amigo seguir as instruções. O plano era o seguinte: Wilson se faria passar por um cliente da casa lotérica e, percebendo o melhor momento, daria um sinal para que Ricardo entrasse no referido estabelecimento e anunciasse o assalto, ocasião em que o ajudaria a render as pessoas presentes. Confiante nas suas próprias habilidades e empolgado com as ideias dadas por Wilson, Ricardo aceita. No dia marcado por ambos, Ricardo, seguindo o roteiro traçado por Wilson, espera o sinal e, tão logo o recebe, entra na casa lotérica e anuncia o assalto. Todavia, é surpreendido ao constatar que tanto Wilson quanto todos os “clientes” presentes na casa lotérica eram policiais disfarçados. Ricardo acaba sendo preso em flagrante, sob os aplausos da comunidade e dos demais policiais, contentes pelo sucesso do flagrante. Levado à delegacia, o delegado de plantão imputa a Ricardo a prática do delito de roubo na modalidade tentada.
Nesse sentido, atento tão somente às informações contidas no enunciado, responda justificadamente:
A) Qual a espécie de flagrante sofrido por Ricardo? (Valor: 0,80 )
B) Qual é a melhor tese defensiva aplicável à situação de Ricardo relativamente à sua responsabilidade jurídico-penal? (Valor: 0,45 )

RESPOSTAS
A) trata-se de flagrante preparado/provocado/crime de ensaio/delito putativo por obra do agente provocador, o que torna a prisão ilegal devendo ser imediatamente relaxada.
B) considerando os fatos narrados e considerando que o bem jurídico patrimônio nunca esteve em risco, a melhor tese defensiva a ser aplicada em favor do Ricardo é de crime impossível. Isso é possível segundo artigo 17 do Código Penal que diz:
Art. 17 – Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime.
E ainda em razão da Súmula 145 do STF, que diz: “não há crime quando a preparação do flagrante pela policia torna impossível a sua consumação”
3ª QUESTÃO
Félix, objetivando matar Paola, tenta desferir-lhe diversas facadas, sem, no entanto, acertar nenhuma. Ainda na tentativa de atingir a vítima, que continua a esquivar-se dos golpes, Félix aproveitando-se do fato de que conseguiu segurar Paola pela manga da camisa, empunha a arma. No momento, então, que Félix movimenta seu braço para dar o golpe derradeiro, já quase atingindo o corpo da vítima com a faca, ele opta por não continuar e, em seguida, solta Paola que sai correndo sem ter sofrido sequer um arranhão, apesar do susto.
Nesse sentido, com base apenas nos dados fornecidos, poderá Félix ser responsabilizado por tentativa de homicídio? Justifique. (Valor: 1,25)
Obs.: A resposta que contenha apenas as expressões “sim” ou “não” não será pontuada, bem como a mera indicação de artigo legal ou a resposta que apresente teses contraditórias.
RESPOSTAS
Félix não deverá responder por tentativa de homicídio, tendo em vista que de forma consciente desistiu voluntariamente de seguir com a execução do crime de homicídio, exatamente como diz a primeira parte do artigo 15 do código Penal:
Art. 15 – O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados.
OBS – notem que a questão pergunta foi apenas sobre o crime de homicídio
4ª QUESTÃO
Marcos, jovem inimputável conforme o Art. 26 do CP, foi denunciado pela prática de determinado crime. Após o regular andamento do feito, o magistrado entendeu por bem aplicar medida de segurança consistente em internação em hospital psiquiátrico por período mínimo de 03 (três) anos. Após o cumprimento do período supramencionado, o advogado de Marcos requer ao juízo de execução que seja realizado o exame de cessação de periculosidade, requerimento que foi deferido. É realizada uma rigorosa perícia, e os experts atestam a cura do internado, opinando, consequentemente, por sua desinternação. O magistrado então, baseando-se no exame pericial realizado por médicos psiquiatras, exara sentença determinando a desinternação de Marcos. O Parquet, devidamente intimado da sentença proferida pelo juízo da execução, interpõe o recurso cabível na espécie.
A partir do caso apresentado, responda, fundamentadamente, aos itens a seguir.
A) Qual o recurso cabível da sentença proferida pelo magistrado determinando a desinternação de Marcos? (Valor: 0,75)
B) Qual o prazo para interposição desse recurso? (Valor: 0,25)
C) A interposição desse recurso suspende ou não a eficácia da sentença proferida pelo magistrado? (Valor: 0,25)
RESPOSTAS
A) pelo fato do momento processual cuidar da execução da medida de segurança, assim como seria caso tratar-se de pena, o recurso cabível é o agravo em execução conforme 197 da lei de execuções penais.
B) o prazo para esse recurso é de 5 dias conforme súmula 700 do STF:
STF Súmula nº 700 – Prazo para Interposição de Agravo – Execução Penal
É de cinco dias o prazo para interposição de agravo contra decisão do juiz da execução penal.
C) O recurso nesse caso deverá sim ter efeito suspensivo, haja vista que a norma contida no artigo 179 da lei nº7.210/84, determina a expedição da ordem de desinternação.
Meus prezados, estou na torcida por todos!!!

Fabricio da Mata Corrêa

Advogado Criminalista – Professor de Direito Penal e Processo Penal nas Faculdades Unificadas Doctum – Guarapari/ES
 http://atualidadesdodireito.com.br/fabriciocorrea/2014/02/10/questoes-corrigidas-e-comentadas-da-prova-da-oab-xii-2a-fase-exame-unificado/

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