1. Determinada Fazenda Municipal ajuizou, em 20.02.2004, execução fiscal contra Adauto Barbosinha. Recebida a execução, o Juiz determinou a sua citação por via postal, meio usual de citação nos executivos fiscais. Em 18.06.2004, foi juntado aos autos o AR informando que Barbosinha não mais residia no endereço declinado na inicial. Intimado, o Procurador da Fazenda Municipal, requereu a citação editalícia do executado, no que foi atendido. Assim, em 25.11.2004, o edital de citação foi publicado no Diário Oficial do Município e no Diário Oficial do Estado. O processo permaneceu inerte até 12.12.2007, quando a Fazenda Municipal requereu a suspensão do feito por 1 (um) ano, pois não foi localizado bens do executado. Em 27.03.2009, a Exeqüente requereu a penhora de um imóvel localizado no município de propriedade do Executado. O Oficial dirigiu-se ao endereço do imóvel e constatou que Barbosinha ali não residia, mas que o imóvel estava alugado a um terceiro. Em, 15.06.2011, novo edital foi publicado para intimar Barbosinha da penhora do imóvel. Mais uma vez, não houve qualquer manifestação do Executado. Em, 05.11.2011, a Fazenda Municipal requereu a avaliação do imóvel e data para praça do bem. Em 12.02.2012, o pedido foi deferido. Após as medidas necessárias, em 13.07.2012, foi publicado o Edital de praça trazendo todos os dados e informações do imóvel prevista em lei. Três dias após a publicação do Edital Barbosinha irrompe seu escritório, desesperado pela iminência da perda do imóvel, solicitando que você o defenda judicialmente. Pergunta-se: a) é possível argüir vício de citação? b) é possível argumentar algo, fundamentadamente, no sentido de garantir o direito de Barbosinha embargar a execução? (justifique as respostas).
Resposta:
a) É possível argüir vício de citação?
É possível, pois faltou a citação por oficial de justiça. Apesar de não expresso no art. 8º, III, da LEF, o STJ entende que, por aplicação do art. 231 do CPC,apenas será possível a citação por edital se frustrados todos os outros meios, sob pena de nulidade. Nesse sentido, a súmula nº 414 do STJ: "A citação por edital na execução fiscal é cabível quando frustradas as demais modalidades". No caso em tela, tem-se pela nulidade da citação, vez que a citação por edital só pode ser efetuada quando já esgotadas todas as diligências necessárias para localizar o paradeiro do réu. Deixando de praticar tais atos, deve-se reconhecer a invalidade da citação editalícia.
Em detrimento do reconhecimento da nulidade da citação, a prescrição não restou interrompida, nos termos do parágrafo único, inciso I, do artigo 174 do Código Tribunal Nacional
b) é possível argumentar algo, fundamentadamente, no sentido de garantir o direito de Barbosinha embargar a execução?
De acordo com o inc. I do art. 739, os embargos serão indeferidos quando intempestivos". Segundo pensamos, neste caso o juiz deverá ater-se ao conteúdo dos embargos, antes de, simplesmente indeferi-los liminarmente. Assim, se os embargos intempestivos versarem matéria de ordem pública, que deve ser conhecida ex-officio pelo juiz da execução, a respeito da qual não se opere a preclusão, deverá o juiz conhecer de tal matéria, a despeito da intempestividade dos embargos; se os embargos, embora apresentados intempestivamente, veicularem conteúdo de ação de conhecimento, deverá o juiz indeferir o seu processamento como embargos, admitindo tal demanda, contudo, como ação autônoma.
Nesse sentido decidiu, com acerto, o Superior Tribunal de Justiça, em acórdão relatado pelo Min. Teori Albino Zavascki:
"Embargos à execução, visando ao reconhecimento da ilegitimidade do débito fiscal em execução, têm natureza de ação cognitiva, semelhante à da ação anulatória autônoma. Assim, a rigor, a sua intempestividade não acarreta necessariamente a extinção do processo. Interpretação sistemática e teleológica do art. 739, I, do CPC, permite o entendimento de que a rejeição dos embargos intempestivos não afasta a viabilidade de seu recebimento e processamento como ação autônoma, ainda que sem a eficácia de suspender a execução. Esse entendimento é compatível com o princípio da instrumentalidade das formas e da economia processual, já que evita a propositura de outra ação, com idênticas partes, causa de pedir e pedido da anterior, só mudando o nome (de embargos para anulatória)".
O prazo para opor embargos à execução fiscal é de 30 dias, contados da intimação da penhora, nos termos do art. 16 da LEF. Sobre a prescrição, o art. 174 do Código Tributário Nacional dispõe que: "A ação para cobrança do crédito tributário prescreve em 5 anos, contados da data da sua constituição definitiva."
Para os feitos ajuizados antes da edição da Lei Complementar n.º 118/05, somente a citação pessoal do devedor interrompe a prescrição em matéria tributária.
Prescrição evidenciada, porquanto transcorridos mais de cinco anos entre a constituição definitiva do crédito e o ajuizamento da demanda, necessariamente anterior à citação.
Confirmada a intempestividade dos embargos, torna-se inviável o exame das questões arguidas nas razões dos embargos à execução, já que a demandante não preencheu os requisitos para a obtenção de um provimento de mérito. Por isso, no caso, o reconhecimento da prescrição deverá ocorrer, exclusivamente, por ato de ofício do magistrado (Tribunal).
O exame da prescrição nos autos do próprio feito executivo é possível, desde que não haja necessidade de dilação probatória, por se tratar de matéria que pode ser conhecida de ofício (nova redação do § 5º do art. 219 do CPC).
Concluindo, deverá Barbosinha através de seu advogado opor embargo mesmo intempestivo, para garantir que seja decretada a prescrição por oficio.
2. Um Assessor lhe apresenta minuta de 2 (dois) despachos relativos a duas execuções fiscais. Em ambas os Executados invocam ausência de requisitos nos Termos de Inscrição em Dívida Ativa. Na primeira, não consta o fundamento legal da dívida e, na segunda, o vício está no sujeito passivo, posto que ele não é o devedor da obrigação tributária. Os dois despachos são idênticos no sentido de determinar a emenda ou substituição da Certidão de Dívida Ativa, posto que sequer elas foram embargadas. Na condição de Juiz dos feitos, você assinará os dois despachos? Justifique.
Resposta:
O juiz deverá assinar apenas o primeiro Despacho, o qual consta o fundamento de erro material, ao contrário do segundo Despacho, que não pode ser emendado, tendo em vista o entendimento jurisprudencial.
Consignou-se no precedente referido que "a substituição ou emenda da Certidão de Dívida Ativa é uma faculdade conferida à Fazenda Pública em observância ao princípio da economia processual", que deve ser indeferida apenas em algumas ocasiões, tais como na hipótese de "alteração do sujeito passivo nela indicado". Assim, mostra-se prematura a extinção, de ofício, da execução fiscal em virtude da nulidade da Certidão de Dívida Ativa quando se trate de defeitos sanáveis, tais como a cobrança englobada de valores, a não referência ao fundamento legal, entre outros, sem antes se permitir que a Fazenda Pública efetue a emenda ou a substituição do título executivo.(REsp: 1194076 RS 2010/0088001-6, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 24/08/2010, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/09/2010).
A jurisprudência firmou entendimento segundo o qual apenas os vícios formais e erros materiais podem ser objeto de emenda ou substituição da certidão de dívida ativa. Com relação aos aspectos materiais, contudo, especialmente àqueles que envolvem o próprio procedimento administrativo, a simples retificação da certidão de dívida ativa não é suficiente para sanar o vício. 2.Dentro desse raciocínio, o Superior Tribunal de Justiça tem entendido pela impossibilidade de modificação, por meio de substituição da certidão de dívida ativa, do sujeito passivo da exação. (TRF-2 - AC: 199950020341122 RJ 1999.50.02.034112-2, Relator: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES, Data de Julgamento: 28/09/2010, QUARTA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: E-DJF2R - Data::11/10/2010 - Página::195) (grifei).
SUBSTITUIÇAO DA CERTIDAO DE DÍVIDA ATIVA E DO SUJEITOPASSIVO. IMPOSSIBILIDADE PORQUANTO NAO SE CUIDA DE ERRO MATERIAL OU FORMAL. INFRINGÊNCIA AOS ARTS. 2º, 8º, DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL E DO ART. 203 DO CTN..(TJ-BA - APL: 1033102005 BA 10331-0/2005, Relator: IRANY FRANCISCO DE ALMEIDA, Data de Julgamento: 02/10/2007, QUINTA CÂMARA CÍVEL) (grifei).
Conforme entendimento consolidado em Súmula de jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, verbete 392, "A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução". HIPÓTESE DE NEGATIVA DE SEGUIMENTO. (Apelação Cível Nº 70046678488, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Mara Larsen Chechi, Julgado em 25/03/2013. (TJ-RS - AC: 70046678488 RS , Relator: Mara Larsen Chechi, Data de Julgamento: 25/03/2013, Vigésima Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 17/04/2013) (grifei).
Título executivo a mencionar, por equívoco, fundamentação legal referente a outro tributo. Erro formal passível de emenda. Possibilidade de substituição da certidão. Inteligência do artigo 2º, § 8º, da Lei 6.830/80. Sentença anulada. Recurso provido.(TJ-SP - APL: 54794420058260116 SP 0005479-44.2005.8.26.0116, Relator: Geraldo Xavier, Data de Julgamento: 08/11/2012, 14ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 30/11/2012) (grifei).
3. Débito oriundo de contribuição para o FGTS, datado de 20.02.1978, foi inscrito em Dívida Ativa da União em 12.02.2008. Em 13.07.2008, foi ajuizada a respectiva execução fiscal, com pedido de citação do Executado por Oficial de Justiça, e no mesmo dia despachada pelo Juiz do feito. Entretanto, somente foi expedida a citação do Executado em 05.11.2013 e cumprido o ato processual em 12.02.2014. O Executado alega ocorrência de prescrição e a Exeqüente sustenta que não ocorreu e, se ocorreu, a responsabilidade não foi dela, mas da Justiça. Analise os fatos narrados e responda se houve ou não prescrição? Justifique.
Resposta:
Não houve prescrição pelos fundamentos abaixo:
Súmula nº 362 do TST
FGTS. PRESCRIÇÃO (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho.
súmula 106 do STJ:
"Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da argüição de prescrição ou decadência."
Lei 6830/80
Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.
§ 3º - A inscrição, que se constitui no ato de controle administrativo da legalidade, será feita pelo órgão competente para apurar a liquidez e certeza do crédito e suspenderá a prescrição, para todos os efeitos de direito, por 180 dias, ou até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo.
4. Se a Fazenda Nacional pretender adjudicar bens penhorados, findo o leilão sem licitantes, o fará em que condições? Fundamente a resposta.
Resposta:
O fará pelo preço da avaliação. Vide ementa abaixo:
Ementa: EXECUÇÃO FISCAL. LEILÃO. AUSENCIA DE LICITANTES. ADJUDICAÇÃO PELA FAZENDA NACIONALDOS BENS PENHORADOS. MOMENTO. ART 24 DA LEF . I- PARA QUE A FAZENDA PÚBLICA EXERCITE O DIREITO DE ADJUDICAÇÃO DE QUE TRATA O ART. 24 , II , 'A' E 'B', DA LEF , NÃO HA PRAZO FIXO, BASTANDO SOMENTE QUE NÃO TENHA HAVIDO LICITANTES NO LEILÃO. II- AGRAVO PROVIDO.
Encontrado em: FAZENDA PÚBLICA, EXERCICIO, ADJUDICAÇÃO, BENS, MOTIVO, LEILÃO, AUSENCIA, LICITANTE. EXECUÇÃO FISCAL
Art. 24 - A Fazenda Pública poderá adjudicar os bens penhorados:
I - antes do leilão, pelo preço da avaliação, se a execução não for embargada ou se rejeitados os embargos;
II - findo o leilão:
a) se não houver licitante, pelo preço da avaliação;
b) havendo licitantes, com preferência, em igualdade de condições com a melhor oferta, no prazo de 30 (trinta) dias.
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